Gays e Tribunais: a estrada para o casamento

Há uns meses atrás tive a honra de ser convidada para madrinha da oficialização de um relacionamento de 25 anos entre dois homens. Sabem como eles formalizaram? Assinando um testamento. É, isso mesmo: a gente comemorou em cima de um documento que dizia o que iria rolar se um deles morresse. Eu diria que é uma forma diferente de se estourar champagne, né?

O mais curioso é que  há uns 30 anos atrás, a situação não era muito diferente quando você era desquitado e decidia ir morar junto ou casar com outra pessoa; muitas famílias não recebiam em suas casas “mulheres desquitadas”, muito menos casais formados por desquitados. Os filhos eram estigmatizados, e quando o casal adquiria  bens  comuns era necessário um enorme trabalho criativo por parte dos advogados para conseguir contornar a proibição de um novo casamento: uma delas era a constituição de empresas entre o casal onde integralizava-se o capital da empresa com bens das pessoas físicas. Depois disso estabeleceu-se o conceito de sociedade de fato, onde em uma vara cível (ou seja, em um juízo não especializado em direito de família, pois de família a rigor não se estava tratando, segundo entendimento da época) definia-se que aquelas duas pessoas tinham se unido não para constituir família ou porque laços de afeto existentes fizeram com que eles se juntassem, mas sim para “constituir patrimônio”. Bacana, né?

Depois dessa fase, apesar dos brados dos conservadores, os quais afirmavam que “o divórcio iria acabar com a família brasileira” (qualquer semelhança com um Bolsonaro da vida não é mera coincidência), veio a lei do divórcio.

E por que eu estou contando tudo isso? Porque eu vejo muita similitude entre o caminho percorrido pelos casais heterossexuais que queriam o divórcio para poder casar novamente e os casais homossexuais que desejam ter o direito de se casar. Está evidente para mim que o Poder Judiciário exerceu um papel importantíssimo aplainando a trilha onde passaria o divórcio da mesma forma que aplaina hoje o caminho para permitir no futuro, a união entre pessoas do mesmo sexo – e queria contar pra vocês em que pé nós estamos, em decorrência de um julgamento importante que começou hoje no STJ, e adiantar algumas “cenas dos próximos capítulos” 🙂

1. STJ e a União Estável

A 2a Seção do STJ iniciou julgamento de caso versando sobre união estável entre pessoas do mesmo sexo (vale ler essa matéria aqui, com um bom histórico da evolução das decisões sobre o tema). O julgamento foi interrompido porque um dos Ministros do STJ pediu vista dos autos (<abre legenda para civis> levou o processo para casa para estudar e pensar </fecha legenda para civis>).

Quando da  interrupção, tínhamos 4 votos a favor da possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo, e 2 contra, faltando ainda o voto de 4 ministros ( o Presidente só vota em caso de desempate). Aguardemos.

foto extraída do site do STJ, sem autoria especificada

Voltanto àquela linha comparativa entre o divórcio e a possibilidade de homossexuais poderem se casar, esse julgamento é a passagem entre o reconhecimento da sociedade de fato e a união estável de ordem, digamos, afetiva. Tal como outrora entre casais heterossexuais, os gays apenas têm reconhecida a sociedade de fato – uma coisa ” a gente se juntou pra formar patrimônio, it’s business, not love” –  e o julgamento de hoje sinaliza que tal entendimento está em fase de mudança.

Hoje, um dos Ministros que votou a favor da união estável entre gays ressaltou o que menciono nesse texto. Segundo o site do STJ, o Ministro João Otávio de Noronha “afirmou não haver nenhuma proibição expressa às relações familiares homossexuais, o que garante sua proteção jurídica. Noronha destacou que os tribunais brasileiros sempre estiveram na vanguarda internacional em temas de Direito de Família, além do Legislativo. Ele citou como exemplo o reconhecimento dos direitos de “concubinas” em relacionamentos com “desquitados”. Para o ministro, a previsão constitucional de família como união entre “um homem e uma mulher” é uma proteção adicional, não uma vedação a outras formas de vínculo afetivo” (grifos meus).

É importante deixar claro que, em sendo favorável, a decisão que for proferida não significa que daqui pra frente pessoas do mesmo sexo poderão ter sua união estável reconhecida; significa apenas que as chances de se obter isso judicialmente subiram incrivelmente. Aguardemos pois o julgamento desse caso – espero que as notícias sejam boas 🙂

2. STF está para julgar ação sobre união estável

Como eu disse, não dá pra passar desapercebido que o Poder Judiciário tem abordado esse tema de uma forma bastante assídua. Além do julgamento do STJ já mencionado, no STF está para ser apreciada ação chamada “Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental” que pode vir a permitir o reconhecimento da união estável para os casais gays. Referida ação foi inclusive objeto de várias matérias no meio LGTB, não só alvoroçando o pessoal mais interessado no assunto como também confundindo um pouco, à medida em que alguns textos (como o linkado acima) falam de ação proposta pelo Governador Cabral do Rio de Janeiro em favor do “casamento gay”, quando não é de casamento que estamos falando.

Então, aproveito o gancho do julgamento de hoje para falar sobre o tema e colocar alguns pinguinhos nos “is” quanto à ação que está no STF (reiterando que mesmo um julgamento favorável hoje no STJ será apenas um indicador potente, notícia excelente, mas não valerá para todos).

2.1. Que ação é essa?

A ação chama “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental” (esta, especificamente falando, pode ter sua inicial lida na íntegra aqui).

Como o próprio nome diz, é proposta quando algum (aha!!) “preceito fundamental” é descumprido. Não há na lei uma definição do que seja “preceito fundamental”, mas na ação  há um trecho em que isso é abordado de forma bem clara, deem um’olhada:

Se a gente ler o comecinho da ação (juro que dá, viu? vem, gente!) vai entender tudinho o que eles querem, alá:

Mais à frente, a ação explica de leve porque é importante que duas pessoas do mesmo sexo possam ter reconhecida sua união estável ao invés de sociedade de fato (que é a “saída” que vem sido utilizada pelos nossos Tribunais atualmente, como mencionei ao falar do julgamento do STJ) :

Percebem a semelhança? O mesmo caminho percorrido por aqueles que eram desquitados e constituíram novo núcleo familiar está sendo trilhado pelos gays hoje em dia: primeiro passaram pela fase em que a união era reconhecida como “sociedade de fato” para, depois de muita pressão e os costumeiros brados beatos de que “o divórcio iria acabar com a família brasileira”, bla bla bla, conquistarem o direito de se casar novamente. Tenho a impressão que estamos na mesma estrada: decisões judiciais pipocando aqui e ali, cada vez mais próximas do desejável, até que algum projeto de lei consiga ser aprovado. Aguardemos o resultado dos julgamentos, né?

2.2. Gays vão poder se casar caso a ADPF 132 seja julgada procedente?

Na verdade, como eu já disse, não estamos tratando de casamento gay, mas sim de uma extensão do conceito de união estável, prevista na CF, aos homossexuais. Ou seja, com essa equiparação, os casais formados por pessoas do mesmo sexo vão poder ir a um cartório e dizer que moram juntos, e essa declaração terá efeitos jurídicos imediatos.

2.3. Vai valer pra todo mundo?

Há controvérsias. Segundo o Conjur, nos autos da ADPF há parecer da Advocacia Geral da União afirmando que os efeitos dessa decisão valeriam apenas para o Estado do Rio de Janeiro (não sei se para residentes ou para os cartórios).  Por causa dessa dúvida, quando ocupava interinamente o cargo de Procuradora Geral da República, Debora Duprat  propôs ação similar (ADPF 178) , pedindo a sua distribuição por dependência (<legenda para civis> pedindo para a ação correr junto com a outra ADPF, em razão da similitude </legenda para civis). Após o julgamento eu terei condições de ser mais específica quanto a isso.

2.4. Na prática, o que isso significa?

Como não milito na área de direito de família, pedi para a Dra. Daniela Assaf (aka @danielaaf no twitter)  esclarecer o que muda na prática caso essas ações sejam julgadas procedentes. A Revista Veja também fez um quadro sinótico interessante e bem claro sobre o assunto, vale consultar, viu?

Disse a Daniela Assaf:

A sociedade e os Tribunais estão se antecipando ao Estado e estão regulamentando o que , na prática, já existe há anos. Mais importante, estão fazendo com que os cidadãos que são discriminados  pela orientação sexual finalmente tenham os direitos previstos no artigo 5º , da CF, ou seja, ‘ todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza‘” .

A Daniela também apontou o que já foi alcançado até hoje, através de decisões de muito bom senso esparsas que, aos poucos, estão pavimentando o caminho para permitir uma situação mais confortável aos homossexuais:

Uma portaria do INSS reconhece o direito à pensão entre casais do mesmo sexo. A portaria 513 da  Receita Federal permitiu que  a partir deste ano os contribuintes alterassem as declarações dos últimos cinco anos e incluíssem o companheiro (a)  como dependente. Igualmente, inúmeras empresas já reconhecem o direito ao plano de saúde no caso de casais gays” .

Importante ressaltar: com a possibilidade de se reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, não serão necessárias essa série de normas autorizantes – o processo será automático, como é com qualquer casal heterossexual.

Daniela continua a explicar:

Atualmente  vários casais homossexuais podem adotar legalmente filhos, brigar pelo direito à herança , à pensão alimentícia, à guarda dos filhos e à partilha dos bens, mas com muitos percalços. Com o reconhecimento da possibilidade de haver união estável entre pessoas do mesmo sexo, isso será simplificado.

Discorrendo sobre o julgamento que se iniciou hoje, Daniela ressaltou que ele é “de suma importância, demonstrando que os Tribunais, como no passado, estão criando direitos que não são reconhecidos em Lei.
Ressalvo que o Juiz do Rio Grande do Sul foi corajoso e avançado ao admitir que a ação corresse numa Vara de Família.” .

É isso. Espero sinceramente que tenhamos um final feliz, e que um dia eu possa comemorar a união de amigos queridos sem precisar ser testemunha da assinatura de um testamento. E terei o maior prazer em lembrar que o Poder Judiciário contribuiu para isso. Aguardemos cenas dos próximos capítulos, né?

12 pensamentos em “Gays e Tribunais: a estrada para o casamento”

  1. Flavinha, muito obrigada por me dar a oportunidade de lembrar do porquê escolhi o Direito e, mais ainda o Direito de Família.
    Beijão,
    Dani.

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